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1、刷卡機收錢的會計分錄

刷卡機收錢的會計分錄

來源：審判研究

作者：沈井春江蘇省泰州市姜堰區人民法院

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裁判觀點

被告人或其親屬與被害人的和解程序、內容合法，雙方達成的和解協議具有法律效力。被告人據此獲得從輕處罰的量刑情節。被害人獲得和解協議約定的賠償后自愿放棄剩余的損失部分，系被害人自由處分財產，該部分不適用追繳程序，亦不屬于被繼續追繳的范圍。

基本案情

被告人朱某于2017年10月至2018年12月在擔任某公司業務經理期間，利用其經手銷售職務便利，通過偽造公司收款二維碼、更換刷卡機，收取客戶繳納的購物款項到其個人銀行賬戶等手段，非法占有被害單位收取的貨款計人民幣115萬余元。

案發后，被告人朱某主動至公安機關投案，如實供述自己的犯罪事實，自愿認罪認罰。被告人朱某之父朱某某與被害單位達成和解協議，約定朱某某已代被告人朱某一次性賠償被害單位人民幣70萬元，并出具人民幣10萬元的欠條給被害單位（于2019年10月30日前償還），被害單位放棄剩余的損失部分，并對被告人朱某表示諒解。

法院審判

一審法院審理認為，被告人朱某身為公司人員，利用職務之便，采取欺騙手段將本單位財物非法占為己有，數額巨大，其行為已構成職務侵占罪，依法應予以懲處。被告人自首，可以依法從輕或減輕處罰。被告人自愿認罪認罰，可以依法從寬處罰。被告人多次職務侵占，可酌情從重處罰。被告人父親已代被告人與被害單位達成調解協議并按約履行且取得諒解，可酌情從輕處罰。綜上，決定對被告人朱某減輕處罰。公訴機關指控被告人朱某犯職務侵占罪的事實清楚、證據確實、充分，指控的罪名正確，提請從輕或減輕處罰的理由成立。關于控辯雙方均提出“建議對被告人朱某適用緩刑”的意見，因被告人職務侵占次數多，持續時間長，數額巨大，綜合考慮本案的犯罪事實、情節，不宜對被告人朱某適用緩刑，故對此意見不予采納。辯護人提出“被告人朱某沒有前科劣跡、自首、認罪認罰，已積極賠償并取得諒解”的辯護意見，予以采納。

最終，判決被告人朱某犯職務侵占罪，判處有期徒刑二年九個月。二、責令被告人朱某繼續退賠人民幣三十五萬元發還給被害單位公司（可扣除被害單位自愿放棄的份額）。

一審判決后，被告人未提出上訴，該判決已生效。

法律評析

刑事退賠是被告人取得從輕處罰的量刑情節，亦是彌補被害人損失的一種方式。在侵財型刑事案件中，鼓勵被告人或其親屬與被害人和解并積極退賠。關于被害人自愿放棄的剩余損失部分，是否由司法機關繼續向被告人追繳，實務中有不同的意見。

筆者認為，被告人與被害人和解的程序和內容合法，和解協議具有法律效力。被害人獲得和解協議約定的賠償后，自愿放棄剩余損失部分屬于其自由處分財產，不屬于被追繳的范圍，不應繼續向被告人追繳。

一、刑法中的追繳和退賠程序適用不同狀況

《刑法》第64條規定的“追繳”，是指司法機關在辦案過程中依職權追查、收繳被告人的違法所得，實質上屬于對違法所得所采取的強制處分。對于犯罪分子的違法所得，包括其轉移、隱藏的贓物，都要予以追查、追繳。“責令退賠”是指犯罪分子已經將違法所得使用、揮霍或者毀壞的，責令其按照違法所得財物的價值進行賠償。

“追繳或責令退賠”是程序選擇，如違法所得明確滅失或揮霍的，應責令退賠，否則適用追繳，二者并非相互補充。被告人或其家屬與被害人就退賠事宜達成和解協議，已處于被告人退賠程序中，如因被害人因和解放棄剩余的損失部分，仍由司法機關繼續向被告人予以追繳，實質是對追繳和退賠程序的任意切換和顛倒。

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第三百六十六條第二款、第三款規定，“判決返還被害人的涉案財物，應當通知被害人認領；無人認領的，應當公告通知；公告滿三個月無人認領的，應當上繳國庫；上繳國庫后有人認領，經查證屬實的，應當申請退庫予以返還”。對于權屬及狀態明確的涉案財物，責令退賠被害人是法定的優先選擇，只有在一定期限內無人認領時，才予以上繳國庫。

在涉案財物已處于滅失或狀態不明的情況下，被害人意愿在其合法權益范圍內，明確表示放棄與涉案財產價值相當的剩余賠償部分，不屬于財產無人認領的情形，該剩余部分無需通過司法機關的強制追繳程序上繳國庫。

二、放棄剩余的損失部分屬于被害人自由處分行為

《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第5條規定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節予以考慮。經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”雖本案的退賠被排除于刑事附帶民事訴訟范圍，但根據法理，被害人的和解、放棄行為與不足部分的救濟均屬于民事法律行為。被害人作為權利主體，對所期待的賠償具有放棄、轉讓等處分權。被告人退賠被害人的損失，不應局限于被害人的實際損失，應立足于被害人對獲賠的預期，對于被害人基于獲賠后自由處分的民事行為，應予以尊重和保護。

同理，司法實踐中存在和解數額高于實際損失的案例，即使被告人以認定的損失低于和解數額為由，要求返還超額部分的，人民法院亦不予支持。

法律不禁止被害人對和解協議作出讓步。被告人或其家屬與被害人就賠償事宜達成的和解協議，原則上應即時結清、當場履行完畢，理由在于延期履行、分期履行和解協議，將使對被告人的從寬處罰建立在尚不確定的事實基礎上，損害裁判權威和公信，使被害人的合法權益難以得到切實保障。雙方達成的和解協議符合被告人或其家屬的賠付能力及被害人獲賠的心理預期，必然對被告人或其家屬的履行方式作出一定的限制，同樣亦允許被害人在和解中就犯罪造成的損失適當作出讓步，該讓步行為能促進賠償義務即時履行，最大限度保障被害人合法權益。被害人自愿放棄部分無需由被告人或其家屬再行支付，亦否定了由司法機關繼續予以追繳。

三、體現刑法的刑罰價值和司法的恢復功能

刑事責任是被告人觸犯刑法所引起的法律后果，是懲罰性的法律責任，是對社會的責任。民事責任是被告人違反民法所引起的法律后果，是賠償性的法律責任，是對被害人的責任。被告人因犯罪行為產生了民事責任和刑事責任聚合的現象。民事責任的承擔不單純是民事性質，許多國家、地區都將被告人是否愿意賠償或者財產返還作為量刑情節給予從輕、減輕考慮。將民事賠償與量刑相結合，使被告人因積極退賠而獲得從輕處罰的機會。

鼓勵被告人與被害人和解，彌補被害人的損失，獲得被害人的諒解，既保護了被害人的合法權益，也使被告人獲得了贖罪的機會，同時也使被犯罪破壞的社會關系及時得到恢復，對于實現恢復性司法具有重要作用。

如被告人或其家屬基于和解協議退賠被害人后，仍由司法機關繼續向被告人追繳被害人自愿放棄的部分，則突破了當事人和解的自愿性，有悖于和解制度設立的初衷，亦損害和解的價值。

《最高人民法院關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》中規定，“追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經發還被害人的財產，應當注明...”該批復屬于具有司法解釋性質的規范性文件，根據該批復的立意，對于涉及退賠被害人的事項，包括被害人基于和解自愿放棄的部分，甚至分期履行的部分，在對和解行為的合法性、自愿性，和解協議的真實性依法審查后的基礎上，都應在刑事判決主文的責令退賠被害人判項中，具體注明應予核減的部分，這既是將和解協議以法律文書的形式確定，起到裁判定分止爭的功能，又是對雙方既定權益的保護，避免履行瑕疵的執行缺位，減少被害人訴累，體現司法的公信和公平。

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