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本文目錄一覽：

1、上海公交刷卡機可否重復刷卡

上海公交刷卡機可否重復刷卡

本期分享的案例是行為人利用計算機漏洞非法獲取游戲幣的盜竊案。行為人利用機器漏洞實施的侵財類案件，區(qū)分盜竊還是詐騙的快捷進路是將機器“智能化”，賦予機器人類獨有的“意思表示”功能，進而通過判斷機器真實“意思表示”與非真實“意思表示”，結(jié)合犯罪行為造成的實際損失，準確定性。

當行為人利用計算機系統(tǒng)漏洞向機器發(fā)送指令，機器最終作出的輸出結(jié)果是機器自身作出的真實“意思表示”，行為人的行為造成機器背后的人遭受經(jīng)濟損失的，則行為人的行為可構(gòu)成盜竊罪。因客觀原因?qū)嶋H損失無法查清的，可以行為人銷贓數(shù)額認定盜竊數(shù)額。以案例剖析機器介入型侵財類犯罪，對于實務中此類案件的法律適用、罪名及犯罪數(shù)額認定具有一定的參考意義。

朱某盜竊案

裁判要點

行為人利用計算機漏洞實施的侵財類案件，可以通過賦予機器“意思表示”功能進而判斷機器真實“意思表示”，結(jié)合犯罪行為造成的實際損失，準確區(qū)分具體犯罪類型。當行為人利用機器自身出現(xiàn)的瑕疵或者錯誤，采取技術(shù)手段觸發(fā)機器的財物交付機制，導致財物被交付的，此時機器交付財物的“意思表示”不符合機器管理、使用者的期待，機器背后的人并未有處分財物的意思，機器因漏洞而交付財物，并不代表財物被處分，該行為應當定性為盜竊。

關(guān)鍵詞

機器漏洞 / 游戲幣 / 盜竊 / 銷贓數(shù)額

案例撰寫人

戚俊、吳昉昱

法官解讀

01

基本案情

2019年4月26日起，被告人朱某發(fā)現(xiàn)某游戲“開城獎勵”模塊存在程序漏洞，即缺乏重復請求判斷機制，于是他將可刷取上述游戲中金幣的信息告知其他游戲玩家。隨后，部分游戲玩家與朱某取得聯(lián)系，約定由朱某登錄游戲玩家的游戲賬號為上述玩家“代刷”游戲金幣，“代刷”完成后游戲玩家根據(jù)賬號新增的金幣數(shù)量向朱某支付費用。

經(jīng)查，朱某先后登錄多個游戲賬號，使用抓包發(fā)包軟件抓取游戲“開城獎勵”任務完成的數(shù)據(jù)包后，重復向游戲服務器發(fā)送上述數(shù)據(jù)包。通過上述方式，朱某為多名游戲玩家刷取游戲“開城獎勵”任務金幣，違法所得達27萬余元。

2020年1月2日，朱某被抓獲，朱某到案后供述上述犯罪事實。案發(fā)后，朱某家屬代為向公司退賠30萬元并取得諒解。

公訴機關(guān)認為，朱某的行為應當以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪追究其刑事責任。朱某系坦白，可以從輕處罰。

被告人朱某對公訴機關(guān)指控的犯罪事實及罪名無異議。辯護人認為，朱某系游戲愛好者，無意中發(fā)現(xiàn)游戲漏洞而編寫腳本，未侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)，本案不宜認定為財產(chǎn)犯罪。

02

裁判結(jié)果

03

裁判思路

04

案例評析

案件主要爭議焦點有兩點：爭議焦點一是行為人利用機器漏洞非法獲取游戲幣的行為如何定性。爭議焦點二是在被害單位實際損失無法查明情況下，如何認定犯罪數(shù)額。

以虛擬財產(chǎn)為犯罪對象的侵財類犯罪，區(qū)分構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪的傳統(tǒng)思路主要從被害人是否有處分財物的意思、獲得財物的主要作案手段是竊取還是騙取等著手。

當有計算機介入時，可賦予機器“意思表示”功能，進而從機器的“意思表示”出發(fā)，主要考察機器的真實“意思表示”與非真實“意思表示”，結(jié)合行為人的違法行為造成的經(jīng)濟損失，確定構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪。

一、機器介入型犯罪定性關(guān)鍵是判斷機器的“意思表示”

行為人以虛擬財產(chǎn)為犯罪對象，利用計算機實施的犯罪，稱之為機器介入型犯罪。有機器介入的侵財類犯罪可從以下方面分析：

1.行為人非法獲取游戲幣行為屬于侵財類犯罪懲治范疇

游戲幣屬于虛擬財產(chǎn)，可以成為侵財類案件犯罪對象，已是刑事司法實務部門和刑法學界形成的共識。行為人利用機器漏洞非法獲取游戲幣牟利，侵害的是游戲運營商的所有權(quán)，即運營商占有、使用、收益、處分游戲幣的權(quán)利，其行為屬于侵財類犯罪懲治范疇。

2.機器介入型犯罪區(qū)分為機器故障型和規(guī)則缺陷型漏洞犯罪

在有機器介入的盜竊或詐騙案件中，判斷盜竊或者詐騙的關(guān)鍵是判斷被害人的財物處分意思。當行為人利用計算機設備進行盜竊或者詐騙，往往利用了機器的規(guī)則漏洞，軟件程序只是機器背后的人設定規(guī)則的具體體現(xiàn)。但是，“規(guī)則漏洞”一詞，既可以理解為機器不可預料的漏洞被人利用，也可理解為規(guī)則本身有破綻而被人利用。為避免因“規(guī)則漏洞”的表述產(chǎn)生歧義，有必要進一步對兩種規(guī)則漏洞予以厘清。

第一種規(guī)則漏洞，機器本身存在瑕疵或者錯誤，行為人利用該漏洞，采取技術(shù)手段觸發(fā)機器預先設定的財物交付機制，導致財物被交付，致使機器背后的人遭受經(jīng)濟損失的，可稱之為利用“機器故障型”漏洞犯罪。

第二種規(guī)則漏洞，機器背后的人在設置財物交付規(guī)則時因考慮不周而存在漏洞，被行為人利用，誤導機器錯誤交付財物，致使機器背后的人遭受經(jīng)濟損失，可稱之為利用“規(guī)則缺陷型”漏洞犯罪。

利用“機器故障型”漏洞犯罪，機器背后的人其真實意思并不希望交付財物，行為人利用了機器本身的瑕疵或錯誤，在行為人違背被害人意愿的情況下取得財物，應認定盜竊罪。

利用“規(guī)則缺陷型”漏洞犯罪則是被害人愿意交付財物，只是其對交付對象、交付內(nèi)容產(chǎn)生錯誤認識，行為人利用了被害人的錯誤認識取得財物，應認定詐騙罪。

3.賦予機器“意思表示”功能為機器介入型犯罪定性提供快捷進路

基于非法目的利用計算機漏洞實施的侵財類案件，區(qū)分盜竊、詐騙的快捷進路是將機器“智能化”，賦予其人類獨有的“意思表示”功能。

行為人利用計算機系統(tǒng)漏洞向機器發(fā)送指令，機器對該指令進行反饋，如果機器最終作出的輸出結(jié)果是機器自身作出的真實“意思表示”，行為人的行為造成機器背后的人遭受經(jīng)濟損失的，則行為人的行為可構(gòu)成盜竊罪；如果機器最終作出的輸出結(jié)果不是機器自身作出的真實“意思表示”，而是受欺騙作出的非真實“意思表示”，行為人的行為造成機器背后的人遭受經(jīng)濟損失的，則行為人的行為可以構(gòu)成詐騙罪。

二、利用機器漏洞非法獲取游戲幣牟利的行為構(gòu)成盜竊罪

1.機器的“意思表示”并不希望交付游戲幣

按照前文分析的快捷進路，被告人朱某重復發(fā)送游戲任務完成的數(shù)據(jù)指令，屬于利用“機器故障型”漏洞犯罪。機器據(jù)此連續(xù)獎勵游戲幣，系機器真實“意思表示”，但因機器缺乏重復請求判斷機制，機器背后的人并未有處分財物的意思。朱某正是利用該漏洞非法獲取游戲幣牟利，使游戲運營商遭受損失，其行為構(gòu)成盜竊罪，不構(gòu)成詐騙罪。

2.非法獲取游戲數(shù)據(jù)行為與利用機器漏洞非法獲取游戲幣牟利行為系牽連關(guān)系

被告人朱某使用抓包發(fā)包軟件抓取游戲“開城獎勵”任務完成的數(shù)據(jù)包，非法獲取計算機信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)的行為，同時觸犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。其非法獲取計算機信息系統(tǒng)中數(shù)據(jù)的行為系手段行為，而朱某利用游戲漏洞非法獲取游戲金幣并銷贓的行為系目的（結(jié)果）行為，二者系牽連關(guān)系，根據(jù)刑法牽連犯處斷原理，應當以處罰較重的盜竊罪定罪處罰。

三、在實際損失無法查明情況下以銷贓數(shù)額認定盜竊數(shù)額

盜竊罪是數(shù)額犯，如何認定盜竊數(shù)額也是本案的爭議焦點。根據(jù)2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），盜竊數(shù)額一般以被害人遭受的實際損失為認定標準。然而，當被害人實際損失無法查明的情況下，《解釋》也制定了以非法獲利作為盜竊金額的認定標準，作為盜竊數(shù)額認定的順位補充。如《解釋》第四條第一款第五項規(guī)定，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號出售的，按照銷贓數(shù)額認定盜竊數(shù)額。

本案中，囿于計算機犯罪取證難、被害單位證據(jù)保存意識不強等原因，導致游戲運營商遭受的實際損失無法認定，因此以銷贓數(shù)額標準認定，將朱某銷贓獲利27萬余元作為本案盜竊數(shù)額。

05

法條鏈接

《中華人民共和國刑法》

第二百六十四條 盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

第六十七條 ……

犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己的罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。

第七十二條 對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：

（一）犯罪情節(jié)較輕；

（二）有悔罪表現(xiàn)；

（三）沒有再犯罪的危險；

（四）宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。

……

被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。

第七十三條 ……

有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。

第五十二條 判處罰金，應當根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額。

第五十三條 罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，應當隨時追繳。

由于遭遇不能抗拒的災禍等原因繳納確實有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。

第六十四條 犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。

來源：上海高院微信公眾號

作者：戚俊、吳昉昱

編輯：任喆

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